El día 24.12.2020 se publicó en el B.O. la Resolución 1103/2020 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL mediante la que se estableció que, a partir del 1º de enero de 2021 y por el lapso durante el cual se extienda el receso escolar de verano en cada jurisdicción, no será de aplicación la dispensa laboral para cuidado de hijo menor en edad escolar (Artículo 3º de la Resolución 207/2020 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL)
Es decir que desde el 01.01.2021, la madre, padre o tutor que no presta tareas, por ser su presencia en el hogar indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente menor de sin clases hasta el nivel secundario, deberá reintegrarse a sus laborales normales y habituales.
UNICAMENTE LOS SINDICATOS CON PERSONERA GREMIAL PUEDEN CONCERTAR CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 3 de Septiembre de 2020 en el caso “ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Salta y otro s/ amparo sindical”.
En el caso la Municipalidad de Salta suscribió una Convención Colectiva de Trabajo (CCT) con la Unión de Trabajadores Municipales de Salta (UTMS), entidad sindical que tiene personería gremial (CCT 1413/14 “E”).
Dicha CCT fue homologada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MTEYSSN) mediante Resolución 2061/14.
La Agremiación de Empleados Municipales de Salta (ADEMUS), con la adhesión de la Asociación de Trabajadores Municipales de la Ciudad de Salta (ATMCS) y del Sindicato de Trabajadores Municipales de Salta (STMS), impugnaron la Resolución homologatoria del MTEYSSN, por cuanto ADEMUS había sido excluida de la negociación vulnerándose su libertad sindical amparada por el art. 14 bis. de la Constitucional Nacional[1], diversos Tratados Internacionales y el art. 31 inc. a) de la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (LAS) que dice “Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores…”. Sostuvo, además, que el MTEYSSN había resuelto en contra de jurisprudencia de la CSJN[2].
El Juzgado de Primera Instancia y la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta dictan Sentencia a favor de la parte actora para lo cual declaran la inconstitucionalidad del citado inc. a) de la ley 23.551.
Contra esa Sentencia UTMS interpone recurso extraordinario el que es concedido por la citada Sala.
La Corte Suprema en su sentencia revoca la decisión de la Cámara expresando que a la cuestión no le era aplicable el inciso a) del art. 31 de la LAS, sino el inciso c) de esa norma que dice que dice “Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: c) Intervenir en negociaciones colectivas…”
Y respecto de esta norma (que considera aplicable al caso) expresó que no resultaba inconstitucional, de forma tal que ratificó que las únicas entidades habilitadas para negociar y acordar CCT son aquellos sindicatos que tienen personería gremial.
[1] Dice en su parte pertinente (segundo párrafo) “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo…”
[2] Casos “ATE” fallos 331:2499, 2008; “ATE” 332:2715, 2009 y “Nueva Organización” del 24/11/2015)
El 30 de noviembre 2020, se publicó en el Boletín Oficial el DNU 961/2020 mediante el que se amplió hasta el 25 de enero de 2021 la emergencia pública en materia ocupacional.
En consecuencia, hasta el 25 de enero de 2021, en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con los términos del artículo 3° del Decreto N° 34/19 y la legislación vigente en la materia.
Recordamos que esta duplicación indemnizatoria no es aplicable a ingresos posteriores al 13 de diciembre 2019.
Ello es lo que resolvió laCorte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 13 de agosto de 2020 en la causa “Reartre, Adriana Sandra y otro c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/ amparo – recurso de apelación”.
El eje de la cuestión giró sobre el art. 19 inc. 10 de la ley 8231 (ley del Servicio Penitenciario provincial) de la Provincia de Córdoba que prohíbe a los agentes penitenciarios “Agremiarse o efectuar proselitismo sindical, o político en el ámbito de la institución”.
La actora y la Asociación Civil Clínica Jurídica de Interés Público de Córdoba inician un amparo solicitando que se declare la inconstitucionalidad de esa norma por ser contraria a la libertad sindical amparada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional[1] y otras normas internacionales.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba no hizo lugar el planteo y sostuvo la constitucionalidad de la citada norma.
Dicho fallo fue objeto de recurso extraordinario por la parte actora, el cual fue denegado por el Tribunal Superior.
La Corte Federal admitió el recurso y señaló que el reconocimiento al derecho a la sindicalización de los integrantes de los cuerpos de seguridad se encuentra condicionado a que no haya una norma que lo prohíba o restrinja (como el caso de la ley citada) y que esa prohibición o restricción no es inconstitucional.
El caso sigue el criterio que había adoptado respecto de la Policía de la Provincia de Buenos Aires en el caso “Sindicato Policial de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de asociaciones sindicales”[2]
[1] El primer párrafo dice que las leyes”….aseguraran al trabajador…..” la “…organización libre y democrática, reconocida por la simple inscripción es un registro especial”.
NUEVA EXTENSIÓN PROHIBICION DE DESPIDOS – EXCEPCIONES
En el día de la fecha, 16/11/2020, se publicó en el Boletín Oficial y entró en vigencia el DNU 891/20 que prorrogó por 60 días más la prohibición de despidos sin justa causa como así también las extinciones y suspensiones por causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.
Los despidos y/o suspensiones que se realicen en violación a esta prohibición, no tendrán efecto por lo que las relaciones laborales se mantienen con sus actuales condiciones.
Al igual que lo establecido normas anteriores, estas prohibiciones no se aplican a contrataciones posteriores a su entrada en vigencia. Es decir que se mantiene la facultad del empleador, aplicándose el régimen general de la LCT, de desvincular a cualquier trabajador ingresado con un contrato por tiempo indeterminado a partir del 29/07/2020.
Esta legislación no se aplica al Sector Público Nacional, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.
Una vez más, quedaron exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis LCT.
De esta manera, la prohibición de despidos para contrataciones anteriores al 29/07/2020 quedó prorrogada hasta el 25/01/2021.
Finalmente recordamos que la duplicación indemnizatoria se encuentra vigente hasta el 07/12/2020.
Uno de los problemas históricos en la reparación de los infortunios del trabajo es la dispersión de criterios para fijar los porcentajes de incapacidad causados por el evento.
Esta circunstancia permitía que dos situaciones similares dieran lugar a porcentajes de incapacidad diferentes lo cual, como es evidente, afecta el principio de igualdad.
El Decreto del año 1916 reglamentario de la ley 9688 tasaba los porcentajes de incapacidad en base a la lesión y la afectación del órgano padecida por la víctima.
La jurisprudencia no aplicaba las citadas tablas, incompletas por cierto, y otras que algunas instituciones públicas y privadas elaboraban para fijar algún criterio, con el argumento que las mismas no eran obligatorias para los jueces. Eran, se decía, una mera referencia. Este criterio, vale señalar, era también el de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Para solucionar esta cuestión, y darle alguna previsibilidad al sistema, la Ley de Riesgos del Trabajo 24.577 (LRT) del año 1995, estableció que para calcular las indemnizaciones establecidas por la misma, las incapacidades debían ser tasadas conforme una tabla de incapacidades (arts. 11, 14, 16 y 18 LRT), elaborada por el Comité Consultivo Permanente (art. 40 ap. 2 inc. c)).
En el año 1996 el decreto 659/96 estableció dicha tabla.
A pesar de ello la jurisprudencia mantuvo el criterio que la misma no era obligatoria, sino indicativa u orientativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Ledesma”[1] cambia de criterio y establece que es obligatorio para los jueces aplicar la tabla de incapacidades de la LRT para calcular las indemnizaciones de la misma. Ello debería ser siempre así, para garantizar un “tratamiento igualitario” a los damnificados.
De esta manera, en forma indirecta el Tribunal señaló que las incapacidades fijadas por la tabla integraban la fórmula de cálculo de las indemnizaciones.
Sobre la exigencia de certificados médicos de COVID-19 a los trabajadores
I. Qué dispone la resolución La resolución conjunta del epígrafe, publicada en el BO del 18/08/2020, establece que los empleadores no pueden exigir a los trabajadores que ingresan o que se reintegran a sus tareas “certificaciones médicas o estudios relativos al COVID-19”.
II. Fundamentos Como fundamentos de la decisión se señalan dos: la ley 26.529 (1) sobre los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud y el derecho del trabajador a no ser discriminado.
III. Aspectos constitucionales de una resolución ministerial que se define como “interpretación auténtica” de varias leyes.
La resolución expresa que, con la finalidad de resolver situaciones planteadas(que no individualiza) por el requerimiento de certificados o estudios de COVID-1 por parte de los empleadores, ella se dicta para brindar “una respuesta conjunta, que aclarare debidamente la cuestión, en una interpretación auténtica de la normativa reseñada, proveniente de los órganos que participaron en su creación”.
En “Frugoni Zavala” (58), de 1935, convalidó una ley que rebajaba las jubilaciones acordadas y sostuvo que ello “no atenta contra las garantías del art. 17 de la CN, ni afecta los principios contenidos en el art. 3º del Cód. Civil, por tratarse de una ley de orden público”.
(i) El tema en cuestión comienza con el dictado del Decreto 260/2020[1] que extendió la emergencia sanitaria declarada por la ley 27.541[2] hasta el 12 de marzo de 2021.
Esa norma dispuso el aislamiento por el plazo de 14 días de las personas que caracterizó como “casos sospechosos” (presencia de fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además con historial de viaje a las zonas afectadas o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19; de aquellos con confirmados de estar enfermos por COVID- 19; los contactos estrechos de los dos casos anteriores; los que hubieren ingresado al país habiendo transitando por zonas afectadas; y los que hubieran arribado al país en los 14 días precedentes al dictado de la norma, siempre que hubieran transitado por zonas “Covid” (art. 7).
(ii) El 14 de marzo de 2020 se publica la Resolución 202/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, que estableció que las personas enumeradas no debían concurrir al lugar de trabajo, agregando que dicha nomina podía ser ampliada por la autoridad sanitaria. La norma estableció que dichos empleados continuarían percibiendo sus salarios.
(iii) Luego se emite la Resolución 207/2020[3] que suspendió por 14 días la concurrencia al lugar de trabajo, sin pérdida de remuneración, a las personas que consideró de riesgo.
Las mismas eran:
a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.
b. Trabajadoras embarazadas
c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.
Dichos grupos, de conformidad con la definición vigente, al día de la fecha, son:
4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
Los indicados en los incisos b) y c) no debían concurrir a trabajar aunque fueran personal de salud.
(iv) El 19 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud emite la Resolución 627/2020[4], que determina cuáles son los grupos de riesgo, dejando, de esta manera, sin efecto la Resolución del Ministerio de Trabajado, Empleo y Seguridad Social de la Nación publicada 2 días antes.
(v) Con posterioridad, el 20 de marzo de 2020 se publica el DNU 297/2020 que amplió el aislamiento social preventivo y obligatorio a todas las personas del país, excepto aquellos que prestaban tareas en actividades esenciales conforme una nómina que se fue incrementando paulatinamente.
(vi) El 23 de septiembre de 2020 se publica en el Boletín Oficial la Resolución del Ministerio de Salud 1541/2020 que deja sin efecto la nómina mencionada en el punto (iv) precedente y la reemplaza por una nueva actualmente vigente.
La lista es:
1. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.
2. Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
3. Personas diabéticas.
4. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
5. Personas con Inmunodeficiencias:
• Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave
• VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable)
• Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)
6. Pacientes oncológicos y trasplantados:
• con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa
• con tumor de órgano sólido en tratamiento
• trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos
7. Personas con certificado único de discapacidad.
(vii) Finalmente la Resolución del Ministerio de Salud 1643/2020 estableció que se consideraba obesos a las personas con obesidad, cuyo IMC (índice de masa corporal), sea igual o superior a 35,0 KG/m2. Esto es, se trata de la obesidad clase II y III.
El IMC es una fórmula matemática, que asocia la masa y la talla de un individuo, ideada por el estadístico belga Adolphe Quetelet, por lo que también se conoce como índice de Quetelet. La fórmula de cálculo consiste en dividir el peso en kilos por el cuadrado de la altura en metros. Así por ejemplo, una persona que pese 130 kilos y mida 1,70 mts tendrá un IMC de 44,98 (130/2,89).
Cuando el número resultante es superior a 35, se considera que la persona es obesa. El esquema es el siguiente:
IMC
Clasificación
35-39,9
Obesidad de tipo II
40-49,9
Obesidad de tipo III (mórbida)
>50
Obesidad de tipo IV (extrema)
Se trata de un cálculo común tanto para hombres como para mujeres
(viii) Posteriormente, con fecha 14 de octubre de 2020 se publicó en el B.O la Resolución Conjunta Nro. 10/20, que dispone que las personas con obesidad grado II no estarán alcanzadas por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, siempre que los empleadores otorguen elementos de prevención y protección, y cumplan con los protocolos vigentes.
De esta manera, solo aquellas personas con obesidad de grado III quedan incluidas en la dispensa.
Se expone con ello una suerte de desorientación legislativa, ya que hubiera sido conveniente sancionar una única norma definiendo concretamente todos los grupos de riesgo, a fin de evitar incurrir en confusiones y dispersión normativa innecesaria.
(ix) En consecuencia los trabajadores que presenten esas patologías están exentos de concurrir a su trabajo, sin pérdida del salario.
(x) Finalmente, entendemos que el empleador no tiene la obligación de informar la existencia de este nuevo grupo de riesgo, ya que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su incumplimiento (art. 8 CCCN).
De esta manera, el trabajador que se encuentre en tal situación es quien debe acreditarla mediante la presentación del certificado médico, con la posterior facultad de control otorgada al empleador conforme el art. 210 LCT.
Nos referiremos a algunos aspectos comparativos de la legislación argentina y española sobre el tema.
El 23 de septiembre de 2020 se publicó en el Boletín del Estado de España el Real Decreto-ley 28/2020 del 22 de septiembre de 2020 que regula el régimen del trabajo a distancia.
Tal como veremos dicho régimen, posterior a la ley argentina sobre teletrabajo 27.555 publicada en el Boletín Oficial el 14 de agosto de 2020, tiene puntos de contacto con la misma.
El Real-Decreto expresa que el régimen es aplicable a los trabajadores “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (art. 1) esto es, a los trabajadores en relación dependencia igual que la ley argentina.
El sistema español impone la celebración de un acuerdo de teletrabajo con un contenido mínimo como, por ejemplo, el horario, la distribución entre trabajo presencial y a distancia, el lugar escogido por el trabajador, el plazo del preaviso para la reversibilidad y la duración del acuerdo, entre otras (art. 7 RD).
Ambas normas establecen que el teletrabajo o trabajo a distancia se configura cuando el mismo se presta desde el domicilio el trabajador o un lugar de trabajo elegido por este y diferente a las sedes del empleador, mediante la utilización de sistemas informáticos y de telecomunicación (arts. 2 del RD y art. 102 bis. LCT), aunque aquí se apunta la primera diferencia ya que el régimen español determina que para que un empleado pueda ser considerado teletrabajador es menester que cumpla con las tareas de esa forma como mínimo el 30% de la jornada en un periodo de 3 meses o el porcentaje proporcional si el plazo del contrato fuere menor (art. 1 segundo párrafo RD)
Los derechos de los teletrabajadores son iguales a los de los dependientes presenciales (RD art. 4 y art. 3 ley 27.555).
La voluntariedad es otro aspecto similar de ambos regímenes, esto es, que el empleador no le puede exigir al trabajador que cumpla las tareas de esta manera. Es imprescindible la aceptación por parte del empleado (RD art. 5 inc. 1 y 2 y art. 7 ley 27.555).
Vinculado a ello está la reversibilidad, esto es la facultad del trabajador de cesar en el trabajo y volver a cumplir las tareas en forma presencial. Sin embargo, una diferencia es que en el régimen español las reversibilidad es tanto para el empleador como para el trabajador (RD art. 5 inc. 3). El RD establece que el ejercicio de la reversibilidad se ejercerá de conformidad con lo que establezca la negociación colectiva o lo que se haya acordado en el acuerdo individual de trabajo a distancia con un plazo de preaviso. En el régimen argentino la reversibilidad no está sujeta a esas circunstancias, y su límite es que al empleador le resulte imposible “…la satisfacción de tal deber”, esto es, que le resulte imposible otorgar tareas presenciales (art. 8 segundo párrafo).
Otro punto es común es el derecho de los teletrabajadores a desconectarse fuera del horario de trabajo (art. 17 RD y art. 5 ley 25.777).
También contemplan la forma en que el empleador puede ejercer el control y la seguridad de la información de la empresa (art. 20 y 22 RD y arts. 15 y 16 de la ley 25.777).
Como se advierte de lo expuesto en general los temas regulados son similares y en los aspectos puntuales comentados hay coincidencias en lo esencial aunque con las especificidades de cada legislación.
OBLIGACIÓN DE LOS EMPLEADORES DE INFORMAR A LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN LA EXISTENCIA DE CASOS SOSPECHOSOS O CONFIRMADOS DE COVID-19
Con fecha 06 de octubre de 2020, el MTEySS dictó la Resolución Nro. 823/2020, que en su art. 5 establece que tanto los empleadores como los trabajadores deberán facilitar y acatar las acciones preventivas generales y el seguimiento de la evolución de las personas enfermas de COVID-19, o que hayan estado en contacto con las mismas. Si el trabajador no cumple con la norma es pasible de sufrir sanciones disciplinarias.
Asimismo, se dispone que el empleador deberá reportar ante la autoridad sanitaria municipal o provincial:
a) La existencia de “casos sospechosos”, considerados como tales a toda persona que presente síntomas de COVID-19, y que haya estado en contacto con un caso confirmado o sospechoso.
b) Casos confirmados de COVID-19.
c) Casos con contacto estrecho con caso confirmado de COVID-19.
d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.
Entendemos que si el empleador incumple el deber de comunicación a la autoridad impuesto por la norma, incurre en una infracción laboral, por lo que correspondería la aplicación de multas conforme el Pacto Federal del Trabajo (Ley 25.212).
