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Creación del servicio de póliza digital de infortunios del trabajo

septiembre 10th, 2018 Por

Publicación del Dr. Ricardo A. Foglia para la revista  ANALES DE LEGISLACIÓN ARGENTINA. Ed. LA LEY.

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Artículo del Dr. Ricardo A. Foglia para la Nacion: En algunos sectores comienza a desdibujarse la relación de dependencia

 

timonEn este comentario intentaremos reflexionar si la piedra basal sobre la cual se estructura el derecho del trabajo sigue teniendo la solidez que la caracterizó históricamente o si, por la incorporación masiva de tecnología a los procesos de servicios y producción, la viga maestra cruje con final incierto.

Me refiero a la idea de la relación de dependencia, cuyo subyacente es la subordinación, que es, simplemente estar bajo las ordenes y dirección de otro, y que es lo que determina si dos personas son empleador y trabajador vinculados por un contrato de trabajo o hay entre ellos un vínculo jurídico autónomo.

La dificultad que siempre causó esta línea divisoria es que hay muchos contratos, como por ejemplo la locación de servicio, el mandato y la locación de obra en los cuales hay dependencia pero no hay contrato de trabajo. Como se advierte, en definitiva, se trata de la “densidad” de la dependencia lo cual no siempre es fácil de medir.

Para ello se han elaborado índices como el lugar donde se cumple la labor, el horario, las órdenes, la frecuencia de la prestación, la facultad de sancionar y de dirección, los controles, y la forma de pago entre otros es decir, en definitiva, los mecanismos que crean y garantizan la disponibilidad de quien pone su energía de trabajo y su incumplimiento si no hace.

Pero resulta que las nuevas tecnologías nos hacen dudar no solo sobre la aplicación de esos hechos indicadores sino también, y lo que es más importante, sobre la noción tradicional de la dependencia y su posibilidad abarcativa a nuevas situaciones. Se trata pues de una cuestión que hace a la frontera del derecho del trabajo.

Tomemos el caso de las empresas que estructuran una plataforma digital que vincula a personas necesitadas de efectuar o realizar un transporte con otras que se ofrecen para llevarlo a cabo. La red es el nexo de unión entre la oferta y la demanda de un servicio.

Quien realiza el transporte no tiene un horario o jornada predestinada u obligatoria sino que elige y dirige su propia actividad, horario y días sin que ello genere incumplimiento alguno, es dueño de los medios como son el celular y del vehículo, y usa los mismos, también para finalidades personales afrontando los gastos, es a su cargo el contar con las habilitaciones y permisos, no tiene una zona determinada, puede aceptar o rechazar el pedido, establece sus recorridos libremente y su conducta en el trayecto y la capacidad de control de la empresa dueña de la plataforma sobre esas cuestiones es reducida.

Por otro lado la “plataforma” que es una empresa comercial, fija las tarifas de las cuales el conductor no puede apartarse, este debe ingresar los importes cobrados a la empresa que mensualmente efectúa una liquidación y le paga, fija los requisitos de ingreso, la prestación del servicio es personal por lo cual el que efectúa el trasporte no puede delegárselo a otros y puede desvincular a quien realiza el transporte denegándole o restringiendo el acceso a la plataforma sin causa alguna.

En realidad la lógica de este tipo de vínculos es oportunidad por iniciativa, desplazando la dualidad obediencia y laboriosidad a cambio de estabilidad típica del contrato de trabajo. En este sentido el elemento “a disposición” resulta difuso y considerablemente atenuado por lo que parecería que la subordinación no es un concepto insuficiente abarcativo para caracterizar a estas relaciones como de trabajo dependiente amparadas por el derecho del trabajo.

Ello no quiere decir que la actividad de quienes realizan el transporte no deba ser protegida, resultando desmesurado extender el concepto del contrato de trabajo hasta estos confines, por lo cual es necesario, una regulación específica y adecuada que tutele a quienes trabajan en esa actividad.

 

Fuente: Dr Ricardo A .Foglia, publicado por La Nación bajo el título, “En algunos sectores comienza a desdibujarse la relación de dependencia, el día 19 de Agosto de 2018

La acción declarativa de certeza en materia laboral

julio 17th, 2018 Por

 

Foglia AbogadosSi bien todo proceso judicial en el que se procura una sentencia de condena supone una instancia tendiente a determinar la existencia o inexistencia de los derechos pretendidos por las partes, existen supuestos en los que la pretensión se agota en el mero reconocimiento sobre la existencia o los alcances de algún derecho o situación jurídica determinada.

En este sentido, el art 322 del CPCCN regula las acciones declarativas, que son aquellas tendientes a obtener una sentencia de tal índole, con la finalidad de hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal[1].

Por su parte, la nota esencial de esta acción es su carácter preventivo, ya que el interés de la declaración judicial de certeza es, en definitiva, evitar un daño. Su finalidad es poner fin a situaciones dudosas, en beneficio, de la seguridad y estabilidad jurídicas.

La característica fundamental de esta pretensión, consiste en que la determinación de la certeza del derecho resulta suficiente para satisfacer el interés de quien la propone, y por ende, para agotar el cometido de la función jurisdiccional. Esto es, la declaración en sí misma es el objeto del pleito, por lo que no requiere un proceso de conocimiento pleno, agotándose en la mera determinación de la certeza peticionada. En los restantes tipos de pretensión, la sentencia supone la declaración de derecho, y se complementa con la condena, tendiente a la ejecución efectiva de una prestación, o la creación, modificación o extinción de una relación jurídica[2].

La jurisprudencia y la doctrina procesal son unánimes en considerar los siguientes requisitos de procedencia:

  • Se requiere, en primer término, la existencia de una relación jurídica, esto es, una relación humana regulada por el derecho compuesta por tres elementos determinantes, a saber: sujeto, objeto y causa. Es decir que deberán existir dos partes en sentido procesal que exhiban intereses contradictorios
  • Por otro lado, es necesario un planteo concreto y no abstracto, basado en una relación jurídica existente, y no virtual o potencial.
  • Estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de dicha relación jurídica. De esta manera, la incertidumbre debe derivar de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, revistan suficientes aptitudes para probar un daño[3].
  • Quien la promueve tiene que acreditar la relación entre la falta de certeza que invoca y el perjuicio o lesión actual a un derecho[4].
  • Es la vía de excepción, ya que únicamente procede ante la inexistencia de otro medio idóneo: quien tiene otra alternativa para ejercer la defensa de sus derechos, si bien pudiera resultarle más gravoso, no puede acogerse el régimen de la acción meramente declarativa.
  • Por su parte, la Corte Federal tiene dicho que la acción declarativa de certeza procede cuando la misma “(…) no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto, al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen federal(…)”[5]De esta manera, existe un interés suficiente para la viabilidad de esta acción, cuando la situación de hecho es tal que, sin la declaración judicial de certeza, se produciría un daño, por lo que la declaración judicial se presenta como medio necesario para evitarlo.
  • Su aplicación en materia laboral. Casuística.

La acción meramente declarativa de certeza se encuentra habilitada, en la Justicia Nacional del Trabajo, por el art 20 de la ley 18.345. Dicha norma, que establece la competencia por materia, en su último párrafo expresa: “(…) la competencia también comprenderá a las causas que persigan sólo la declaración de un derecho, en los términos del artículo 322, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial (…)”.

La casuística de esta acción es variada en el fuero del trabajo.

Así, por ejemplo, la acción suele interponerse en supuestos de controversia suscitada entre el servicio médico de la empresa y los médicos tratantes del trabajador, a fin que se sortee un perito médico que determine si éste se encuentra apto o no para prestar tareas ( art 212 LCT).

También procedió la acción en el caso de un trabajador no registrado que sufrió un accidente o enfermedad profesional, con el fin de solicitar se dicte sentencia que declare la existencia de la relación laboral, a efectos de obtener la cobertura de la ART. Se trata del supuesto regulado en el art. 28 inc. b ley 24.557, en el que el empleador omite declarar la contratación de un trabajador, por lo que la ART está obligada a otorgar las prestaciones, pudiendo posteriormente iniciar contra el empleador las acciones de repetición correspondientes.

La acción declarativa también fue considerada una vía idónea para poner fin a la situación de incertidumbre, suscitada con motivo de una inspección de la AFIP (en el caso se impuso una multa por falta de aportes previsionales), respecto de si existe relación laboral entre la empresa (actora) y las modelos profesionales representadas por aquella[6].

También procedió el reclamo de los trabajadores en sede judicial, mediante la interposición de una acción declarativa, fundado en la continuidad de pago del SAC de la forma más beneficiosa (que fue política de la empresa durante seis años), en la que se aspira a un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia y extensión de aquel derecho[7].

Ahora bien, no procede la competencia de la CNAT en instancia originaria en el caso de interposición de una acción declarativa por parte de una empresa, destinada a obtener la certeza acerca de la entidad sindical llamada a representar a los trabajadores, sin perjuicio de lo normado por el art. 62 ley 23.551, ya que dicho artículo ciñe la competencia de la CNAT a los recursos deducidos contra resoluciones administrativas de carácter definitivo, o para el caso de conflictos intersindicales de encuadramiento, que son el resultado de un pronunciamiento de la autonomía sectorial en los términos del art 59 de la citada norma, por lo que la CNAT no tiene aptitud para juzgar una acción declarativa deducida en el marco del art. 322 del CPCCN[8].

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que tampoco procede dicha acción cuando el demandante pretende que se declare la aplicación del CCT más favorable, ya que se trata de una pretensión que excede la sola declaración de certeza, o el cese de un estado de incertidumbre, para derivar en obligaciones concretas[9].

  • Para finalizar.

Si bien la acción declarativa de certeza no es estrictamente un tipo de proceso especial, ya que declarativa no es la acción sino la sentencia, consideramos que la misma es fruto del derecho procesal moderno, en el que el cometido de la función jurisdiccional se ve agotado con la satisfacción del interés de quien la propone, y no únicamente con una sentencia condenatoria.

 

[*] Especialista en derecho del trabajo, UBA.

[1] Los antecedentes de la acción se remontan al Preámbulo de la CN, cuando prescribe el objetivo de “afianzar la justicia”, y a la acción declarativa directa de inconstitucionalidad, que encuentra  sustento constitucional en el principio de la tutela judicial efectiva. Asimismo, en una interpretación extensiva del precepto contenido en el art. 43 de la CN, dado que la positivación constitucional de la norma supera el marco de la acción de amparo.

[2] CNAT, Sala III, “Álvarez de Miranda, Víctor Itamar c/ Sobremesa SA y otros s/ acción declarativa”, 30/11/2017.

[3] FALCÓN, Enrique M, Tratado de derecho procesal laboral, Tomo I, p.238, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012.

[4] Enrique Falcón sostiene que la expresión “lesión actual” resulta poco feliz, ya que confunde los conceptos. El autor entiende que lo que realmente es actual es la falta de certeza o el estado de incertidumbre (FALCÓN, Enrique M, op.cit, p.238).

[5] Transportadora Cuyana S.A. c. San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional citado como Tercero) s/Acción Meramente Declarativa”, Fallos: 339:569).

[6] CNAT, Sala X, “Modelos RP SA c/ AFIP S/ acción declarativa”, 19/02/2005.

[7] CNAT, Sala III, “Gómez Oscar c/ Autolatina SA s/ sumarios”, 17/05/1996.

[8]CNAT, Sala VII, “Osme Logística SA c/ Unión Obreros y empleados plásticos s/ acción declarativa”, 02/10/2007.

[9] CNAT, Sala III, “Arias Elsa E. y otro c/ Unión de Trabajadores de Entidades deportivas y Civiles (Utedyc) s/ acción declarativa”, 19/02/2010.

Fuente: Maira C. Rita, publicado por DPI Cuántico Diario Laboral bajo el título La acción declarativa de certeza en materia laboral , en el número 168 del día 12 de Julio de 2018.

Frente a la crisis económica… ¿la salida en el derecho del trabajo? Algunas reflexiones.

mayo 8th, 2018 Por

iStock_000004309343_Medium_retEl procedimiento preventivo de crisis iniciado por la empresa Carrefour ante el Ministerio de Trabajo de la Nación y su impacto en el resto del sector, así como el efecto contagio que pueda tener en las demás actividades, nos lleva en esta oportunidad a reflexionar sobre la incidencia de las crisis económicas en el derecho del trabajo.

Sabido es que las crisis económicas resienten las más diversas actividades de las organizaciones empresariales, afectando no solo los sistemas internos (cobros, pagos, ventas), sino asimismo, dificultando o imposibilitando el acceso al crédito o a la refinanciación, menguando el capital de giro o de respaldo disponible, restringiendo o paralizando los planes de expansión, inversión o incorporación de tecnología.

Todo ello provoca una reducción de la productividad y la parálisis o suspensión de líneas productivas o de establecimientos, dificulta o impide el cumplimiento de los contratos y afecta el nivel y la calidad de empleo,  entre otras consecuencias.

De esta manera, las crisis económicas inciden en las relaciones laborales, ya sea mediante la destrucción de puestos de trabajo, o la presión a la baja en cuanto a condiciones salariales.

Frente a este escenario es clave analizar las estructuras legales que existen para paliar o morigerar los efectos de dichas contingencias, y en su caso, las vías de escape. Como primera medida, podemos destacar que las leyes en general, y las laborales en particular, por sí solas resultan inocuas para paliar o impedir las crisis económicas de las empresas. Recordemos por otro lado, que la regulación normativa es una condición co-ayudante como vía de salida, pero no esencial, ya que convergen otros factores (políticos, económicos, sociales, internacionales).

Por el otro, lo cierto es que la Ley de Contrato de Trabajo es una norma que fue sancionada en 1974, cuando el esquema productivo era sustancialmente diferente al actual, por lo que gran parte de sus normas lucen desajustadas con las causas, naturaleza y evolución de las crisis actuales que soportan las empresas.  En efecto, la norma en cuestión fue pensada para el sector industrial, con una organización vertical de tipo Taylorista – Fordista, con cadenas de mando rígidas y diferenciación entre las estructuras de diseño. Por su parte, la estructura interna estaba centralizada, de modo tal que era muy fácil identificar a los titulares de las mismas. Ahora bien, la normativa de dicha época se ve sobrepasada por los cambios que ha provocado la revolución tecnológica, no solo en su impacto en términos económicos, sino por la incorporación de nuevos procesos de producción, que trajo aparejadas nuevas formas de prestación de tareas con la exigencia de una necesaria adaptabilidad y flexibilidad.

Es indudable que la tecnología suele destruir puestos de trabajo, por lo menos en la primera etapa de su aplicación. Ahora bien, si la empresa no incorpora innovaciones, corre el riesgo cierto de desaparecer y por ende, afecta empleo de todos sus integrantes.

De esta manera se debe fomentar la incorporación de actualizaciones y nuevos procesos digitales a las empresas. En ciertos casos los costos del trabajo impiden o dificultan dicho camino. Por eso, en estas situaciones se debe equilibrar el interés de la sociedad y de la empresa y el de los trabajadores. En este sentido, entendemos que es fundamental fomentar programas de reconversión profesional y capacitaciones, que incluyan la digitalización de la forma de trabajar y la robotización.

Por su parte, recordemos que el régimen planteado con la norma de la década del 70` es disfuncional para las pequeñas empresas, ya que el mismo fue pensado para la gran corporación, que puede asumir costos impositivos, salariales e indemnizatorios, que la pequeña empresa familiar, desde ya no puede, en cuyo caso la actividad se torna excesivamente onerosa, a lo que se adiciona un mercado extenso y competitivo y con esquemas de producción cada vez más costosos.

De esta manera, la estructura normativa en materia laboral para enfrentar y regular dicha situación resulta obsoleta, inconexa y frecuentemente contradictoria.

Es por ello que entendemos sería conveniente una reforma legislativa integral, que contemple el impacto de los cambios en la forma de producir, siempre teniendo en miras la cuestión central, esto es, la preservación de la fuente de trabajo de la mano de la recuperación empresaria.

Para finalizar, señalamos que la profundidad de la crisis, su duración y la iniciativa de sus integrantes serán los elementos determinantes de la subsistencia de las empresas afectadas. Por otro lado, vale la pena señalar que la crisis puede ser una oportunidad, por cierto traumática, que puede posibilitar la transformación de la compañía en un factor de creación de riqueza y de empleo. Ello dependerá, en gran medida, del esfuerzo mancomunado, de la creatividad y del compromiso de todos los factores integrantes y coadyudantes de la organización.

Mobbing, una práctica que sigue vigente a pesar de los juicios

marzo 27th, 2018 Por

dreamstime_xs_28518039Un nuevo informe de la Oficina de Asesoramiento de Violencia Laboral muestra que afecta física y psíquicamente a quienes temen perder su trabajo; los más jóvenes directamente lo abandonan

El mobbing, o acoso laboral, es una práctica de maltrato, aislamiento y abandono de persona en el ámbito de la oficina que lleva a que el empleado/a se sienta mal en su trabajo y mal consigo mismo/a y finalmente decida, si no aguanta, abandonar el trabajo.

 

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Comentario de Matías Moreno Espeja al decreto 27/2018

marzo 16th, 2018 Por

Foglia Abogados

El decreto de necesidad y urgencia 27/2018 modifica, entre otras cuestiones, el tercer párrafo del art. 147 de la Ley de Contrato de Trabajo, autorizando, bajo ciertas circunstancias, la posibilidad de trabar embargo sobre la cuenta sueldo del trabajador.

Ante todo, hay que tener en cuenta que los dos primeros párrafos del art. 147 LCT no han sido modificados, por lo que las remuneraciones de los trabajadores son inembargables hasta el importe del salario mínimo vital y móvil, en adelante SMVM, salvo por deudas alimentarias (art. 120 LCT) y que conforme el dec. 484/1987 las remuneraciones no superiores al doble del SMVM, son embargables en el 10% del excedente del SMMV y el 20% de las que superen ese monto. Igual para las indemnizaciones.

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